INFORME DE DETECCIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Expediente DEMO-004 — Iñigo E.B.A. y Sabina O.L. vs. Kutxabanco del Norte, S.A.

Letrado responsable: D. Unai Etxeberria Mugica Fecha del informe: 12 de abril de 2026 Objeto: Análisis integral de cláusulas potencialmente abusivas en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de septiembre de 2008 (Protocolo nº 2.1**/2008, Notaría de D. Luis A. V. R., Bilbao), para su incorporación a la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad.

1. IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO Y DEL PREDISPONENTE

2. MARCO NORMATIVO APLICABLE

• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), arts. 80, 82, 83, 85, 86, 87, 89 y 90.
• Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), arts. 5, 7 y 8.
• Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, arts. 3, 4.2, 6 y 7.
• Código Civil, arts. 1.108, 1.258, 1.303 y 1.964.
• Ley 2/2009 y normativa de transparencia bancaria (Orden EHA/2899/2011).
• Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como referencia interpretativa posterior.

3. TABLA RESUMEN DE CLÁUSULAS ANALIZADAS

4. ANÁLISIS DETALLADO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DETECTADAS

4.1. CLÁUSULA SUELO (Cláusula 3.3.a) — Probabilidad: 95 %

Texto literal:

"El tipo de interés nominal anual APLICABLE en ningún caso podrá ser INFERIOR al TRES COMA CINCUENTA POR CIENTO (3,50 %)"

Análisis:

La cláusula no supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia:

a) Control de incorporación (art. 5 LCGC, art. 80.1 TRLGDCU):

• No se entregó borrador previo con antelación suficiente.
• No consta entrega de oferta vinculante firmada con al menos 3 días de antelación.
• No consta entrega de FIPER.
• La escritura tiene más de 40 páginas y los clientes refieren que la firma se completó "en media hora, sin ver antes los papeles".

b) Control de transparencia material (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE):

• En la fase precontractual, el empleado D. Telesforo B. I. afirmó que "bajará la cuota, como en todos los préstamos" cuando los clientes preguntaron qué pasaría si bajaba el Euribor.
• La cláusula suelo nunca fue señalada ni explicada específicamente.
• El notario D. Luis A. V. R. se limitó a indicar que eran "las condiciones normales de los préstamos hipotecarios".
• No se realizaron simulaciones de escenarios con tipos bajos que permitieran al consumidor comprender que la variabilidad era solo al alza.

Jurisprudencia aplicable:

• STS 241/2013, de 9 de mayo (Pleno): Sentencia fundacional sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo. Establece que la falta de información suficiente que permita al consumidor percibir que está contratando un préstamo con un tipo mínimo garantizado convierte la cláusula en abusiva por falta de transparencia, aun superando el control de incorporación.
• STS 138/2015, de 24 de marzo: Reitera que el control de transparencia es un control distinto y adicional al de incorporación.
• STS 265/2015, de 22 de abril: Confirma los parámetros de falta de transparencia.
• STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (Gutiérrez Naranjo): Declara que los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo deben retrotraerse al momento de la celebración del contrato. Descarta la limitación temporal de efectos fijada por el TS en la STS 241/2013.
• STS 669/2017, de 14 de diciembre: El Tribunal Supremo acata Gutiérrez Naranjo y fija la retroactividad total de la restitución.
• STJUE de 25 de noviembre de 2020, C-125/18 (Gómez del Moral): La acción de nulidad por abusividad es imprescriptible. La acción restitutoria no puede someterse a un plazo que haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho.

Cuantificación del daño:

• Sobrecoste por aplicación de la cláusula suelo (2009-2025): 29.288,37 € (según cálculos del despacho sobre recibos aportados).
• A añadir: intereses legales del dinero sobre cada cantidad cobrada indebidamente, desde la fecha de cada pago hasta la fecha de la sentencia (art. 1.108 CC).

Petitum propuesto:

Que se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 3.3.a) de la escritura de préstamo hipotecario, por falta de transparencia y carácter abusivo, con efectos ex tunc desde la celebración del contrato (18 de septiembre de 2008), y se condene a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 29.288,37 € cobrados indebidamente por aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales del dinero devengados por cada pago indebido desde la fecha en que fue realizado, más los intereses procesales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

4.2. CLÁUSULA DE GASTOS (Cláusula 10ª) — Probabilidad: 95 %

Texto literal:

"Serán de cuenta EXCLUSIVA DEL PRESTATARIO todos los gastos derivados del otorgamiento de la presente escritura, incluyendo sin limitación: a) Los aranceles notariales [...] b) Los aranceles registrales [...] c) El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. d) Los honorarios de la gestoría [...] e) Los gastos de tasación [...] f) La prima del seguro de daños [...]"

Análisis:

La STS 705/2015, de 23 de diciembre, declaró abusiva la cláusula que impone indiscriminadamente todos los gastos al prestatario consumidor, por causar un desequilibrio importante en contra de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU) y encajar en la prohibición del art. 89.3.a) TRLGDCU (imposición al consumidor de gastos que corresponden al profesional).

La jurisprudencia posterior ha ido perfilando el reparto:

Jurisprudencia aplicable:

• STS 705/2015, de 23 de diciembre (Pleno): Declara la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva.
• STS 44/2019, de 23 de enero; STS 46/2019, STS 47/2019, STS 48/2019 y STS 49/2019 (Pleno, todas de 23 de enero de 2019): Fijan el criterio de reparto detallado por conceptos.
• STS 35/2021, de 27 de enero: Tasación a cargo del banco.
• STJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 (Caixabank): La restitución de los gastos indebidamente impuestos no puede quedar vaciada por la aplicación de plazos de prescripción nacionales que hagan excesivamente difícil su ejercicio.

Cuantificación del daño: Pendiente de recabar justificantes de pago (facturas de notaría, registro, gestoría, tasación). Los clientes han aportado todos los recibos del préstamo; habrá que solicitar específicamente las facturas de constitución de 2008 o, subsidiariamente, obtenerlas de la propia notaría y del Registro de la Propiedad nº 9 de Bilbao.

Estimación orientativa (sobre costes habituales de una hipoteca de 235.000 € en 2008 en Vizcaya):

• Notaría (50 %): aprox. 400-500 €
• Registro (100 %): aprox. 350-450 €
• Gestoría (50 %): aprox. 150-200 €
• Tasación (100 %): aprox. 250-350 €
• Total estimado recuperable: entre 1.150 € y 1.500 € (sin perjuicio de cuantificación exacta con facturas).

Petitum propuesto:

Que se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula décima de la escritura de préstamo hipotecario, en cuanto impone al prestatario la totalidad de los gastos de constitución del préstamo hipotecario, por su carácter abusivo, y se condene a la demandada a restituir a los actores las cantidades indebidamente abonadas por los siguientes conceptos, con arreglo al reparto establecido por la jurisprudencia: (i) el 50 % de los aranceles notariales; (ii) el 100 % de los aranceles registrales por la inscripción de la hipoteca; (iii) el 50 % de los gastos de gestoría; y (iv) el 100 % de los gastos de tasación; cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia de no ser posible su concreción en fase declarativa, más los intereses legales del dinero desde la fecha de cada pago.

4.3. COMISIÓN DE APERTURA (Cláusula 5.1) — Probabilidad: 75 %

Texto literal:

"Comisión de apertura: UN COMA CINCUENTA POR CIENTO (1,50 %) sobre el principal del préstamo, satisfecha al otorgamiento de la presente escritura."

Importe: 1,50 % × 235.000 € = 3.525 €

Análisis:

Esta es la cláusula donde la jurisprudencia ha experimentado el giro más relevante y reciente:

• El Tribunal Supremo, en su STS 816/2023, de 29 de mayo, mantuvo inicialmente la validez de la comisión de apertura como contraprestación de un servicio efectivo (estudio, tramitación, puesta a disposición de fondos), siguiendo la STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 (Caixabank), que remitió al juez nacional el control de transparencia y abusividad caso por caso.

• Sin embargo, la STJUE de 17 de mayo de 2024, C-300/21 (Unicaja Banco), clarificó de forma decisiva que la comisión de apertura es una cláusula no negociada individualmente que SÍ puede y DEBE ser objeto del control de abusividad conforme al art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, y que el hecho de que esté regulada en normativa sectorial bancaria no la exime de dicho control. El TJUE señaló que corresponde al juez nacional verificar si la cláusula causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

• En el presente caso, la comisión del 1,50 % (3.525 €) se cobró en el momento del otorgamiento sin que conste:

  • Que se explicara al consumidor qué servicios concretos retribuía.
  • Que se desagregaran los costes efectivos de estudio, análisis de riesgo o tramitación.
  • Que el consumidor pudiera comparar o negociar ese porcentaje.

• Tras la STJUE Unicaja Banco, los juzgados de primera instancia y diversas audiencias provinciales están declarando la nulidad de comisiones de apertura cuando no se acredita transparencia ni contraprestación efectiva identificable. La tendencia es claramente favorable, aunque el TS aún no ha dictado una sentencia de Pleno post-Unicaja Banco que fije doctrina definitiva, lo que reduce la certeza al 75 %.

Jurisprudencia aplicable:

• STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 (Caixabank): La comisión de apertura puede ser objeto de control de abusividad; remite al juez nacional.
• STJUE de 17 de mayo de 2024, C-300/21 (Unicaja Banco): Refuerza que la comisión de apertura no queda excluida del control de abusividad por el mero hecho de estar prevista en normativa sectorial.
• STS 816/2023, de 29 de mayo: Validó la comisión en el caso concreto, pero con anterioridad a la STJUE Unicaja Banco.

Petitum propuesto:

Que se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5.1 de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a la comisión de apertura del 1,50 %, por falta de transparencia y carácter abusivo al no responder a servicios efectivamente prestados ni haber sido objeto de información y negociación individual, y se condene a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 3.525 €, más los intereses legales del dinero desde el 18 de septiembre de 2008.

4.4. ASIMETRÍA SUELO-TECHO (Cláusulas 3.3.a y 3.3.b conjuntamente) — Probabilidad: 80 %

Texto literal:

"a) El tipo de interés nominal anual APLICABLE en ningún caso podrá ser INFERIOR al TRES COMA CINCUENTA POR CIENTO (3,50 %). b) El tipo de interés nominal anual APLICABLE en ningún caso podrá ser SUPERIOR al DOCE POR CIENTO (12,00 %)."

Análisis:

La desproporción entre el suelo (3,50 %) y el techo (12,00 %) — una diferencia de 8,5 puntos porcentuales — evidencia que el techo no cumple una función real de protección del consumidor, sino que opera como mera apariencia de reciprocidad para enmascarar la restricción efectiva al alza que supone el suelo.

Esta asimetría fue uno de los elementos centrales del razonamiento de la STS 241/2013, de 9 de mayo, que identificó como indicador de falta de transparencia la existencia de un techo tan elevado que resultaba ilusorio en cualquier escenario de mercado previsible, creando una falsa impresión de equilibrio.

El argumento se articula como refuerzo de la abusividad de la cláusula suelo: la presentación conjunta de suelo y techo como "límites a la variación" induce al consumidor medio a creer que ambos operan simétricamente, cuando en realidad solo el suelo tiene incidencia práctica.

Jurisprudencia aplicable:

• STS 241/2013, de 9 de mayo (Pleno): Fundamento Jurídico 11º — la desproporción suelo/techo como indicio de falta de transparencia y desequilibrio.
• STS 222/2015, de 25 de marzo: Confirma que la asimetría es un factor relevante del control de transparencia.

Petitum propuesto:

Se integra en el petitum de la cláusula suelo (apartado 4.1 supra). Se solicita la nulidad conjunta de los apartados a) y b) de la cláusula 3.3, por constituir un sistema asimétrico que refuerza la abusividad del suelo y contribuye a la falta de transparencia del clausulado.

4.5. COMISIÓN POR AMORTIZACIÓN ANTICIPADA (Cláusula 5.3) — Probabilidad: 40 %

Texto literal:

"Comisión por amortización anticipada: UN POR CIENTO (1 %) sobre el capital amortizado anticipadamente."

Análisis:

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que modificó la Ley 2/1981, estableció un límite del 0,50 % para la comisión por amortización anticipada en préstamos a tipo variable durante los cinco primeros años, y del 0,25 % a partir del sexto año. Sin embargo, esta limitación se aplica a préstamos concertados tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (9 de diciembre de 2007).

El préstamo se firmó el 18 de septiembre de 2008, por lo que la Ley 41/2007 ya estaba en vigor. El 1 % pactado excede los límites legales a partir del sexto año (0,25 %).

No obstante, la cláusula es parcialmente válida (dentro de los límites legales para los primeros cinco años si no supera el 0,50 %). Su impugnación total es menos sólida, y además solo tendría relevancia económica si los clientes han realizado o planean realizar amortizaciones anticipadas.

La probabilidad baja se debe a que: (i) no consta que se haya aplicado efectivamente, (ii) la nulidad parcial (reducción al límite legal) es el escenario más probable, y (iii) la cuantía en juego es incierta.

Petitum propuesto:

Subsidiariamente, que se declare la nulidad parcial de la cláusula 5.3 de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto exceda los límites establecidos por la Ley 41/2007, y que se condene a la demandada a restituir, en su caso, las cantidades cobradas en exceso por este concepto, con sus intereses legales.

4.6. COMISIÓN DE SUBROGACIÓN (Cláusula 5.2) — Probabilidad: 15 %

Texto literal:

"Comisión de subrogación: UN POR CIENTO (1 %) sobre el capital pendiente en el momento de la subrogación activa de tercero, conforme a la Ley 2/1994."

Análisis:

La comisión de subrogación del 1 % estaba expresamente amparada por el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, en la redacción vigente en septiembre de 2008. La cláusula remite expresamente a dicha ley. Dentro de los parámetros legales de la época, la cláusula es válida y su impugnación carece de base sólida.

No se recomienda su inclusión en la demanda para evitar dilución de la pretensión principal.

5. EFECTO DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD

Conforme al art. 83 TRLGDCU (en la redacción dada tras la STJUE de 14 de junio de 2012, C-618/10, Banco Español de Crédito), las cláusulas declaradas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. El juez no puede integrar el contrato moderando la cláusula abusiva, sino que debe limitarse a declarar su nulidad y aplicar las consecuencias restitutorias, manteniéndose la vigencia del contrato en lo restante si puede subsistir sin la cláusula anulada.

En este caso, el préstamo hipotecario subsiste perfectamente sin las cláusulas anuladas:

• Sin cláusula suelo: se aplica el tipo Euribor 12m + 0,75 sin limitación inferior.
• Sin cláusula de gastos abusiva: cada parte asume los gastos según los criterios jurisprudenciales.
• Sin comisión de apertura: se restituye la cantidad cobrada.

6. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO (RESUMEN)

7. ACCIONES PROPUESTAS

7.1. Vía procesal: Demanda individual — Juicio ordinario

• Procedimiento: Juicio ordinario (art. 249.2 LEC), al superar la cuantía los 6.000 € (la cuantía conjunta supera los 33.000 €).
• Juzgado competente: Juzgado de Primera Instancia de Bilbao con competencia en materia de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. En el Partido Judicial de Bilbao existe un Juzgado especializado (Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, designado para asuntos de cláusulas abusivas hipotecarias).
• Legitimación activa: D. Iñigo E. B. A. y Dña. Sabina O. L. como consumidores prestatarios (art. 82 TRLGDCU).
• Legitimación pasiva: Kutxabanco del Norte, S.A.
• No se requiere reclamación previa como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad. La ausencia de reclamación previa formal no afecta a la admisión de la demanda ni condiciona la condena en costas (salvo allanamiento total en contestación, art. 395.1 LEC).

7.2. Acumulación de acciones

Se recomienda la acumulación objetiva de acciones (art. 71 LEC) en una sola demanda:

1. Acción de nulidad de la cláusula suelo (3.3.a y 3.3.b).
2. Acción de nulidad de la cláusula de gastos (10ª).
3. Acción de nulidad de la comisión de apertura (5.1).
4. Subsidiariamente, acción de nulidad parcial de la comisión de amortización anticipada (5.3).
5. Acción de restitución de cantidades con intereses legales.

7.3. Prescripción

• Acción de nulidad: Imprescriptible (art. 83 TRLGDCU; STJUE de 25 de noviembre de 2020, C-125/18, Gómez del Moral; STJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, BNP Paribas).
• Acción restitutoria: Conforme a la doctrina del TJUE, el plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede empezar a correr antes de que el consumidor conozca o deba conocer el carácter abusivo de la cláusula. En todo caso, el dies a quo no puede situarse antes de las SSTS de enero de 2019 (gastos) o antes de la STS 241/2013 (suelo). Dado que el préstamo sigue vigente y los clientes no tuvieron asesoramiento letrado hasta diciembre de 2025, la acción está viva por todas las partidas.

8. ESTRUCTURA DEL PETITUM PROPUESTO PARA LA DEMANDA

PRINCIPAL:

PRIMERO. Que se declare la nulidad de pleno derecho, por abusiva y falta de transparencia, de la cláusula 3.3, apartados a) y b), de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de septiembre de 2008, relativa a los límites de variación del tipo de interés (cláusula suelo del 3,50 % y techo del 12 %), teniéndose por no puesta desde el momento de la celebración del contrato.

SEGUNDO. Que se condene a KUTXABANCO DEL NORTE, S.A. a restituir a los actores la cantidad de 29.288,37 €, correspondiente a la diferencia entre los intereses efectivamente cobrados con aplicación del tipo mínimo del 3,50 % y los que habrían correspondido con aplicación del tipo contractual (Euribor 12m + 0,75 puntos) durante el período septiembre de 2009 a diciembre de 2025, más los intereses legales del dinero devengados sobre cada pago indebido desde su fecha de cargo, más los intereses procesales del art. 576 LEC desde la sentencia.

TERCERO. Que se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula décima de la escritura de préstamo hipotecario, en cuanto impone exclusivamente al prestatario la totalidad de los gastos de formalización, y se condene a la demandada a restituir las cantidades indebidamente soportadas por los conceptos de: (i) 50 % de aranceles notariales, (ii) 100 % de aranceles registrales, (iii) 50 % de gastos de gestoría, y (iv) 100 % de gastos de tasación, cuyas cuantías se determinarán en ejecución de sentencia, con sus intereses legales.

CUARTO. Que se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5.1 de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a la comisión de apertura del 1,50 %, y se condene a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 3.525 €, más los intereses legales del dinero desde el 18 de septiembre de 2008.

SUBSIDIARIO:

QUINTO. Subsidiariamente, que se declare la nulidad parcial de la cláusula 5.3 de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto la comisión por amortización anticipada del 1 % exceda los límites establecidos por la Ley 41/2007, con restitución, en su caso, de las cantidades cobradas en exceso.

EN TODO CASO:

SEXTO. Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales.

Informe elaborado como documento de trabajo interno del Despacho Etxeberria Consumo y Bancario para su incorporación al expediente DEMO-004.